ЧАСТИНА 4. СУПУТНІ ПЕРЕВАГИ “МОНОПОЛІЇ”
Змагальність процесу – головне. Але визнання права на захист клієнта в суді виключно за адвокатами дозволяє вирішити і деякі супутні питання.
По-перше, забезпечується дія трикутника судової влади «адвокатура – прокуратура – суд». Це одна юридична професія, представлена різними функціями. Не дарма в багатьох країнах адвокати, прокурори і судді готуються разом, мають однакові кваліфікаційні вимоги та етичні норми, суддів та прокурорів обирають серед адвокатів.
По-друге, виключне право на судовий захист дозволяє включити адвокатів до судової влади, тоді як інші юристи до неї не належать. Це важливо з огляду на те, що судова влада – це публічна влада, а отже адвокатура – це елемент механізму публічної влади, яка реалізується державою.
Адвокатська діяльність (правовий захист) – це публічна функція, яка здійснюється з одного боку в інтересах приватної особи, а з іншого – в інтересах правопорядку в цілому, бо все суспільство і кожен його член зацікавлений в тому, щоб суспільний лад був справедливим.
По-третє, як частина судової влади, адвокатура розділяє з судом і прокуратурою відповідальність за стан справ з дотриманням прав та свобод людини і справедливості в державі. Це підвищує соціальну роль і значення адвокатів, надає їм великої суспільної ваги. Тому і не дивно, що в буремні часи саме адвокати стають провідниками та світочами народної боротьби за справедливість і права.
По-четверте, виокремлення адвокатів з числа інших юристів є передумовою для забезпечення їх незалежності та самоврядування, дозволяє встановити спеціальні етичні правила та запровадити механізм дисциплінарної відповідальності. Це не лише додатково гарантує клієнту належне виконання захисної функції, не лише дисциплінує адвоката в судовому процесі, але й підвищує рівень адвокатури в цілому. А отже і рівень судової влади.
По-п’яте, належність до адвокатів покладає на особу обов’язок підтримувати та підвищувати кваліфікацію. Не торкаючись змісту та корисності заходів, які проводяться зараз, упевнений, що такий підхід є правильним. Адвокат – це головний рушій правового механізму. Він повинен мати найвищу кваліфікацію. Навіть вищу, ніж суддя. Бо він лише оцінює те, про що стверджують сторони.
ЧАСТИНА 5. КРИТИКА І КОНТРАРГУМЕНТИ
Критики ідеї запровадження виключності права на представництво в суді («адвокатської монополії») наводили декілька аргументів.
Перший: доступність суду.
Мовляв, адвокати-монополісти запровадять непомірні ціни на свої послуги і «рядові» українці не зможуть звернутися до суду. Чи це так? Навряд.
Треба розрізняти виключність функції правового захисту – визнання її виключно за адвокатом, від монополізації ринку адвокатських послуг. Практично кожна професія де-факто є виключною, бо в цьому і полягає сенс професії як способу спеціалізації праці. Виключно водії мають право керувати транспортними засобами, виключно лікарі – лікувати і т.д. Що складніша праця, то більше вимог до спеціаліста. Звідси принцип виключності. Але це не монополія!
В Україні понад 40 000 адвокатів, а найближчим часом стане ще більше. Ринок насичений адвокатами. Про яку монополію йдеться?
Жодна з адвокатських компаній не має зараз і не зможе отримати монополію в майбутньому завдяки витісненню з ринку захисту прав клієнта в суді юристів, які не є адвокатами. Кожен адвокат діє незалежно від інших, є самостійним захисником, практикує переважно локально, і він не може охопити всіх потенційних клієнтів. Тим більше диктувати ціни.
До того ж, у перехідний період усім юристам, хто хоче виконувати захисну функцію і надалі, має бути надано можливість отримати право на здійснення адвокатської діяльності. Автори-розробники законопроекту саме так і бачать еволюцію правозахисника до рівня адвоката.
Окрім того, доступ до суду гарантовано системою безоплатної правової допомоги, яка надається особам, які не мають грошей, щоб заплатити за адвоката.
Другий: не в кожній судовій справі потрібен адвокат.
Особа може представляти себе сама. Не потрібно нав’язувати їй адвоката. Що стосується самозахисту – він залишається в повному обсязі. У кожній справі, незалежно від складності і важливості, особа може не користуватися допомогою адвоката, бо це її конституційне право, а не обов’язок. Лише в окремих випадках, коли від якості захисту залежить надто багато, щоб обмежитися самозахистом, в інтересах забезпечення права на справедливий суд, закон передбачає обов’язову участь захисника (ст. 52 КПК). Тут публічний інтерес вагоміший, ніж приватне бажання мати чи не мати захисника.
У нескладних і малозначних судових справах, а так само у справах, де не діє класична змагальність, а суд виконує роль активного контролера, наприклад у справах адміністративної юстиції, участь адвоката може бути не така важлива, як зазвичай. В цих справах можна обійтись без адвоката. Особа може представляти себе сама, а правовою допомогою адвоката користуватися за бажанням.
Закон України «Про внесення змін до Конституції України (в частині правосуддя)» передбачає можливість встановлення законом винятків з «адвокатської монополії», не поширюючи її на представництво в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдуму, у малозначних спорах (критерії таких справ повинні бути визначені законом додатково), а також щодо представництва малолітніх чи неповнолітніх та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежено (ст. 131-2). Ці винятки, як я розумію, передбачатимуть можливість виконання функції представництва чи захисту не-адвокатами.
Особисто мені цей шлях видається сумнівним. На мою думку, не повинно бути жодних винятків. Особа може захищати і представляти себе в суді сама. З цим немає проблем. Якщо ж вона хоче, щоб її представляв хтось (цей намір свідчить, що справа для сторони важлива чи складна) – вона повинна обрати собі захисника (представника) серед адвокатів. У теорії процесуального права таке представництво називається «договірним», оскільки підставою його виникнення є договір між клієнтом і адвокатом.
Водночас, представництво малолітніх чи неповнолітніх та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежено, вважається «законним». Представниками цих осіб є батьки, або опікуни чи піклувальники, призначені на підставі рішень відповідних органів. Очевидно, що договір з підопічними не укладається. Батько (опікун, піклувальник) діє як законний представник. Очевидно, він не повинен бути адвокатом, щоб представляти своїх дітей.
Згадка у ст. 131-2 Конституції про цю категорію представників є зайвою. Вони не мають жодного стосунку до адвокатури, яка здійснює виключно договірне представництво.
Виділяють ще такий різновид законного представництво як «статутне». Його здійснюють органи юридичних осіб або інші особи, уповноважені установчими документами. Воно теж не охоплюється «адвокатською монополією», оскільки керівник юридичної особи репрезентує її без договору та довіреності, на підставі загального закону та відтвореної на її основі норми статуту. По суті це той самий самозахист.
Що стосується працівників юридичної особи, які ходять до суду від її імені на підставі довіреності чи наказу, то це так зване «службове» представництво. Не бачу вагомих причин, чому б вони теж не повинні були бути адвокатами. Тим більше якщо для цього будуть створені усі можливості. Наявність права на здійснення адвокатської діяльності повинна стати додатковою кваліфікаційною вимогою до юристів, які приймаються на роботу, яка передбачає представництво організації в судах.
***
Реформа адвокатури потрібна. Без неї справжня судова реформа і ефективний, сильний суд неможливі. Упевнений, що незалежний, кваліфікований, добросовісний, чесний адвокат – умова Справедливого Суду. Тільки завдяки адвокатам судовий процес буде змагальним. Тільки змагальність поставить Суд на відведене йому у «трикутнику справедливості» місце. І тільки з цього місця, Суд може виконати свою місію – вирішити спір і захистити порушене право.
